中国国家公园特许经营双阶属性刍议


时间: 2023-11-18     来源:张小鹏    浏览量:869

摘要:特许经营是国家公园体制建设的重要议题之一。目前较少有从法律层面系统阐述国家公园特许经营性质的论述出现。受“双阶理论”的启发,文中将国家公园特许经营析分为“行政许可”和“行政协议”2个阶段:行政许可为前置阶段,主体内容是特许经营权的出让,需要通过招标等公平竞争方式作出决定;行政协议是后置阶段,包括特许经营协议的签订、履行和监督等。前置许可阶段是一种纯粹行政行为,后置协议阶段是一种公私混合行政行为;前置阶段是后置阶段的生效条件,但后置阶段不一定对前置阶段效力产生影响。当下,关于国家公园特许经营双阶属性的认定仍存在某些障碍,需要通过立法等形式予以进一步明确。


关键词:国家公园,特许经营,行政许可,行政协议,中国
作者:张小鹏 张天星 闫 颜 王梦君


引文格式:张小鹏,张天星,闫颜等.中国国家公园特许经营双阶属性刍议[J].世界林业研究,2023,36(03):75-80.

中国的特许经营包括商业特许经营和政府特许经营2种形式。商业特许经营是一种纯私法行为,按《商业特许经营条例》规定,是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。政府特许经营又称行政特许经营,多应用于市政基础设施和公用事业建设运营领域。按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的解释,政府特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中国境内外的法人或者其他组织,通过协议明确权利义务和风险分担,约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益,提供公共产品或者公共服务。事实上,在政府特许经营提出早期,这一概念基本等同于政府与社会资本合作(PPP)。学界关于政府特许经营属性的问题已有诸多探讨,基本认同政府特许经营既是一种行政治理行为,但也有民事协商的成分。但遗憾的是,国家公园作为政府治辖的新兴领域,却鲜有从法律层面界定国家公园特许经营性质的重要论述出现,学界关于国家公园特许经营与政府特许经营、特许经营权与特许经营协议等相关命题的逻辑关系探讨不深,影响了国家公园特许经营作为一项管理制度的落地设计。这从《国家公园法(征求意见稿)》和《国家公园暂行管理办法》对特许经营条款的刻意回避即可见一斑。例如,目前在国家层面尚没有关于国家公园特许经营适用范围的明确规定,《国家公园法(征求意见稿)》也仅是笼统提到“国家公园范围内经营服务类活动实行特许经营”;《国家公园管理暂行办法》在正式印发时,甚至删除了征求意见稿中关于特许经营的原表述条款。

国家公园特许经营无疑属于政府特许经营的一种表现形式,是政府特许经营在特定应用场景中的专有制度设计。换言之,国家公园特许经营是政府特许经营在国家公园领域的针对性应用,但考虑到国家公园生态保护第一的基本理念和兼具生态旅游的功能设计,其适用特性有别于传统的市政经营类项目。目前多数研究者将国家公园特许经营归为行政许可。例如,陈涵子等认为国家公园特许经营是国家公园管理机构依法授权特定主体在国家公园范围内开展的经营活动,本质上是一种行政许可;张海霞等在研究特许经营制度时建议推动形成由一般许可、活动许可、品牌许可构成的国家公园特许经营类型体系。此外,也有部分学者意识到国家公园特许经营的协议性问题,如徐雷等认为应将国家公园特许经营协议认定为行政协议,以有效保障和突出国家公园公益性优先的目的。本文综合现有研究成果,更倾向于认同国家公园特许经营是一系列行政行为的组合,即特许经营权的出让属于行政许可,而特许经营协议的签订和履行属于行政协议范畴,二者具有明显的前后秩序和递进关系。事实上,这种“切分”看问题的方法最早可追溯于德国的双阶理论,并在其他类政府经营领域已有研究印证。例如,李霞在分析政府特许经营合同法律性质时提出,这一过程可解构为行政处分和行政合同2个阶段,“合同成立”是其重要的界分节点;苏海雨在研究政府采购合同时也认为,该过程可解剖为前后置阶段模式,前置为决定阶段,后置为履行阶段,并由此提出了双阶审查的制度构想;何登辉在研究中国自然资源特许出让问题时也指出该过程的两阶特性较为明显。类似研究视角可极大程度触发对国家公园特许经营过程的完整思考,对于全面解读国家公园特许经营的各阶段行为模式具有启迪意义。


1 双阶理论的渊源及应用
双阶理论最早起源于德国,由法学家易普森于1956年创立,其实质是用两分视角解析一个完整的行政过程,从而便于界定各阶段所具有的不同法律性质。该理论的创立初衷是为了解决德国民众因联邦政府提供贷款引发争议所产生的法律救济问题。当时德国政府将政府补助视为一种纯私法行为,不受公法规范的制约,导致民众未获贷款资格或不满于分配标准时难以寻求合适的救济途径,只能被动接受。这一现象受到了易普森的质疑,他认为产生这一问题的根源在于未能客观界定政府补助行为的法律性质。易普森认为,政府机关决定给予或不给予相对人补助实质上是为了促进社会公平,是实现公益性目的的重要手段,应视为一种公权发挥;而政府一旦作出授予决定,与相对人签订贷款合同的过程才是一种真正的民事行为。因而,这一过程可拆解为“政府决定”阶段和“贷款发放”阶段。前者聚焦“是否”进行,受公法规范,后者探讨“如何”进行,受私法约束。这一理论的提出巧妙化解了因政府行为引发争议而长期得不到法律救济的困境,因而曾一度在法学界盛行。
但客观来看,易氏所创双阶理论并非全然受学界推崇,如其关于第2阶段法律性质的判定就未能受到公认,故当下也有“修正双阶理论”的提法。但双阶理论最大的贡献不在于对各阶性质的判定,而是提供了一种“拆解”看问题的思维方式,这对于客观审视以政府特许经营为代表的协议性行政行为较具启发意义,国内学术界也不断有基于此种认识的研究论述出现。
聚焦于国家公园特许经营,对“双阶理论”的理解已不能固执局限于对各阶段公私属性的追究,而是要真正洞悉这一思考模式,用“切片”视角来充分解剖复杂的行为过程。
2 国家公园特许经营的双阶过程


如果仅从词源分析,“国家公园特许经营”可拆解为“国家公园”+“特许”+“经营”。“国家公园”为前缀定语,界定了特许经营的适用场景;“特许”有明显的授权意味,可考虑与“行政许可”中的“特许”关联;“经营”是双方协议行为,是国家公园管理机构与相对人协商合意的结果。即便不作拆分理解,“国家公园特许经营”作为一类政府行为也势必包含了特许经营权出让和特许经营协议履行2个阶段。因而,无论从词源上还是行为实质上讲,国家公园特许经营都可借助“双阶”思维模式,将其析分为“行政许可”和“行政协议”来解读(图1)。


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2.1 行政许可阶段

《行政许可法》第12条规定了5类基本许可事项,按其特性可分别归纳为普通许可、特许、认可、核准和登记。其中,特许(也称“行政特许”)是一类赋权行为,具有明显的排他特性,需要通过招标或拍卖等竞争形式确定受许对象;而其他4项属于解禁行为,许可条件是法定的,不具排他性,可统称为“一般许可”。从国家公园的功能定位来看,特许经营是实现国家公园社会效益与生态效益相统一的重要手段,也在一定程度上反映了国家公园管理机构的主观治理意志。因而,特许经营权的出让内容必定是公开论证和评估的结果,特许经营者的确定也必定是择优竞选出来的。这一过程与“行政特许”的行为外观完全吻合,体现了国家公园特许经营活动的对外赋权特性。

但如果认定行政许可(特许)是国家公园特许经营的前置阶段且为一种赋权行为,需要探究其权源。从法学角度讲,特许的客体必然是国有事物。根据《行政许可法》第12条第2项的表述,对“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”可以赋予特定权利,据此推测此处的权源只可能是“自然资源、公共资源的国家所有权”或“特定行业的垄断经营权”。对此,不容回避的一个问题是:既然特许针对的是国家所有权,那么是不是能够认为对国家公园范围内的集体资源不能够实施特许。如果确是如此,特许经营这一概念恐怕难以在中国国家公园落地推广,毕竟东部的国家公园集体资源占比普遍较高。这一诘问的迷惑性在于混淆了“特许”与“特许经营”的内涵差别。“特许经营”的落脚点在于“经营”,“特许”只是“经营”的实施手段。因而,从根本上说国家公园特许经营出让的是经营权,而非实体的自然资源或公共资源,故此处特许的权源应是“关系公共利益(访客利益)的行业经营权”,如国家公园游憩经营权等。至于在项目运营时需要建设配套设施而占用自然资源(无论是否涉及集体资源),其审批流程可考虑归入其他类行政行为(如普通许可),不一定按行政特许来对待。这一逻辑既未否定行政许可是国家公园特许经营的前置性条件,又可避免陷入国有与集体的特许之争,因而有一定适用价值。

为更形象地分析这一步骤,可举例说明,如某国家公园计划在特定区域开展森林探索营地项目,其附属设施包括基础接待设施、木质栈道、森林巡护站、自然博物教室等构筑物,项目总体上符合国家公园管控要求,可考虑纳入特许经营管理。在其前置许可阶段,应当由该国家公园管理机构事先提出实施方案,设定特许经营权的具体出让内容,并对项目建设可能占用资源情况、环保措施要求、收益情况等进行充分论证;方案经主管部门批准后,方可依据《行政许可法》第53条要求启动招标程序,以确定特许经营者。这一过程属于经营权的特许出让,是前置许可的一部分。对于项目建设中涉及到的用地征占等,按现行体制基础,可能仍需向属地政府提出申请,只是有了前置程序的确认,该环节应当尽量化繁就简。当然,并不是说所有特许经营项目都会涉及用地或资源占用,如某些体验类活动就仅涉及游憩线路的出让,这一类特许经营项目即可由国家公园机构自行决定。

至此,不免会产生对许可阶段存在“两张皮”的担忧:特许经营权的出让与其附属资源利用的许可若不能实现“捆绑”,统一规范高效的国家公园体制将无从谈起。此外,国家公园管理机构与属地政府若作出了不同的许可决定,影响的不仅是特许经营项目的落地推进,更会影响社会资本参与国家公园共建的信心,不利于国家公园公共形象的建立。对此,理论界和实务界也曾多有探讨,突出表现为对国家公园自然资源有偿使用所引发的审批事权的争议。2017年《建立国家公园体制总体方案》出台,首次明确由国家公园管理机构履行其管理范围内自然资源资产管理等职责(第8条);2019年印发的《建立以国家公园为主体的自然保护地体系建设指导意见》再次强调了这一事权划分原则(第25条),至此争议才得以逐渐平息。但由于这一改革命题牵涉既有利益较广,从“破”到“立”并无范式路径,以致成为当下国家公园体制建设中的新难点。为此,中央也曾在三江源国家公园和东北虎豹国家公园先行试点,在两局分别加挂国有自然资源资产管理机构牌子;尤其是青海省还特别在三江源国家公园探索了“两个统一行使”(统一行使全民所有自然资源资产所有者权,统一行使国土空间管制权)的职责转变,并取得了一定成效。当然,这一系列操作并不是要助力国家公园成为一个“独立小政府”,只是强调在资源管控方面国家公园应有充分的主导权。未来,这一目标真正实现后,国家公园特许经营行政许可阶段存在“两个婆婆”的困扰会得到缓解。

2.2 行政协议阶段

国家公园管理机构通过招投标等竞争方式确定特许经营者后,往往还需要签订协议,以进一步约定双方权责,确保特许经营项目有效推进。协议签订这一节点可视为国家公园特许经营第2阶段的起始。

此处可能产生的疑问是,国家公园前置许可阶段完成后,按规定应向中标人颁发许可证件(《行政许可法》第53条第3款),但以签订协议的方式确认特许经营者身份是对颁发许可证件这一行为的替代还是补充。发放许可证和签订协议看似仅是形式上的差异,但往往会引起对事物本身性质的拷问,故这一疑问并非毫无价值。按通常理解,许可证件应当是标准制式的,如许可证、执照、合格证书或政府批准文件等,证件内容不会存在协商成分;但签订协议必然是双方协商一致的结果,即便国家公园管理机构在此过程中享有行政优益权,其核心条款仍有双方合意性的内容。这一看似矛盾的资格确认形式恰恰反映了政府特许经营有别于民事行为的特殊性所在,因为其势必包含了前置决定和后置履行2个阶段:前置阶段代表着经营权的出让(单方决定),后置阶段意味着对经营行为的进一步明确(双方协议)。其可能存在的形式是,先由国家公园管理机构向被特许人发放经营牌照,再由双方就具体事项签订协议,签订协议可视为对特许经营权出让的内容补充。

“行政协议”这一概念最早见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(目前已废止):行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第20条第1款第11项规定的行政协议。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)对此又进行了略微修正,将“为实现公共利益或者行政管理目标”改为“为实现行政管理或者公共服务目标”,强调了“行政管理”的首要目的,并删除了“在法定职责范围内”这一表述,扩大了行政协议的内涵。但未发生变化的是,2个文件自始至终都将政府特许经营协议列为行政协议的重要组成。依据相关研究[18],行政协议包括2个构成要件:一是行政协议的主体要有一方是具有国家行政职权的机关和组织但又不仅包括这一主体;二是行政协议的主要内容应是行政法上的权利(力)义务。这2个标准对应到国家公园特许经营协议的识别上,至少说明了以下2种情况:一是国家公园管理机构与其所属单位或其他行政机构签订的协议不属于行政协议,不能列入特许经营范畴,如国家公园机构与其直属单位签订的管理协议、与地方政府签订的战略合作协议等(因两方均为具有行政职权的组织);二是国家公园管理机构以民事主体身份与其他民事主体签订的合同不属于行政协议,不列为特许经营,如管理局办公楼装修、办公设备购置、国家公园内必要基础设施的建设等(因不涉及行政法上的权利或权力)。

此外,国家公园特许经营协议还具有以下特点:一是可协商性。国家公园特许经营的目的在于通过国家公园管理机构与社会资本的合作共建,促进国家公园社会效益的稳定及高效发挥。不能否认,国家公园特许经营本质上虽是一种行政行为,但其间一定蕴涵有协商合意的成分,否则将无法吸引社会资本力量的介入,如关于特许经营项目名称、项目配建设施的权属以及特许经营期内的风险分担、违约责任、收益分配和争议解决方式等都需要通过平等协商来确定。二是可经营性。国家公园属于重点生态功能区,对其特许经营范畴有特定的限制性要求。一般类的政府特许经营主要应用于城市供电供水、垃圾和污水处理等市政公用领域,而国家公园特许经营应紧扣“国家公园”这一场景,将其应用范围集中在国家公园研学教育、生态旅游等与访客服务相关的领域。三是可营利性。收获经济回报虽不是国家公园建设的主要目标,但国家公园特许经营并不排斥营利行为。特许经营者可通过项目运营获取回报,国家公园则通过收取特许经营费来补偿其管理成本。

需要说明的是,行政协议并不是一个静态文本行为,不仅包括了协议的磋商、起草和签订等前期行为,还集合了协议的履行和监督等后续环节,即国家公园管理机构对特许经营项目进行评估和监管也属于本阶段的重要内容。

3 双阶过程的效力认定

3.1 前后阶的法律关系

行政许可和行政协议是国家公园特许经营的2个拟制阶段。前置阶段如何对后置阶段产生影响,后置阶段是否影响前置阶段的效力发挥,这是双阶理论不得不探讨的问题。

显而易见,前置许可是后置协议的前提步骤,没有前置阶段的法律效力,后置阶段协议的履行就不能得到保障。换言之,前置阶段是后置阶段生效要件,当前置阶段行政许可无效时,后置的行政协议也随之失效。如《行政许可法》第53规定,行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定,在实操中若国家公园某项特许经营权的出让未通过招投标等公开竞争方式实施,则可判定该过程无效,后续所签订的特许经营协议也应随之作废;或某项特许经营权虽然出让程序合法,但该权利涉及的实质内容并不符合国家公园管控规则或规划方向,如在生态敏感区修建缆车等,则也可判定此过程无效,并同时影响后续协议的生效。当然,现实中也可能存在一种例外情形:即便前置阶段并非通过公开竞争方式取得,也不会影响后置协议的效力发挥。对于国家公园设立之前就已经合法存在的某些经营类项目(特别是已有固定资产投入的项目),若因国家公园的设立而强制其退出,不仅涉及的补偿问题不能忽视,由此可能引起的社会纠纷问题也是需要预期的。对此,较好的解决方案应是仍承认其既成事实,但需在后置协议阶段对前置授予过程的特殊情形予以说明,并加强对规范实施后续经营行为的引导。

对于后置阶段的法律效力是否影响前置阶段的许可决定,应当从2个角度来考量:一是若因国家公园管理机构的主观因素造成协议失效,则不影响前置阶段的效力发挥。例如,特许经营协议未具体明确项目的收益分配方式,导致在后续履行过程中双方意见难以统一,需作废、变更或补充协议的,此时前置阶段的效力依然存在,应继续承认特许经营者的合法地位。二是若因特许经营者的主观因素造成协议失效,则国家公园管理机构有权撤销其经营主体资格。例如,特许经营者在经营过程中擅自扩大规模,对周边生态环境造成了不可预期的影响或破坏,则国家公园管理机构享有优益权,可单方面解除协议,与此同时前置阶段作出的许可决定也可一并撤销。

综上,国家公园特许经营的双阶效力并非完全对应关系,前置阶段的合法性势必会影响后置阶段的效力发挥,后置阶段的效力则不一定对前置阶段的决定构成影响。

3.2 影响双阶效力几个问题的说明

一是国家公园管理机构的性质明确问题。前文的双阶论述均是基于国家公园管理机构为行政机关的语境,否则以上分析则无立足之地。《行政许可法》第2条规定:行政许可是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”;《若干规定》第1条规定:行政协议是指“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。前后2个阶段的主体均被要求为“行政机关”,这与我国国家公园体制试点时期的情况有所不同,如试点期间湖南南山、神农架等国家公园的管理机构即为事业单位。这一状况若一直存在,会给国家公园特许经营行为的法律认定带来较大挑战。对此,2020年10月中央机构编制委员会印发的《关于统一规范国家公园管理机构设置的指导意见》已明确国家公园管理机构为行政机构,为国家公园特许经营双阶属性的进一步研讨奠定了基础。

二是特许经营权的可许可性问题。《行政许可法》第12条第2项规定,“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入”等事项可以设定行政许可,但未明确规定“直接关系公共利益的特定行业”具体指哪些行业,故对于国家公园特许经营权的出让是否可完全按行政许可对待其实还有商榷空间。对此,《行政许可法》明确:法律和行政法规可以设定行政许可(第14条);尚未制定法律、行政法规的,地方性法规也可设定行政许可,因行政管理需要,省级人民政府规章还可设定临时性行政许可(第15条)。因而,为保障国家公园特许经营制度能顺利落地,应尽快在法律法规(至少是省级政府规章层面)明确特许经营权的可许可属性。

三是双阶过程的法律救济问题。由前文分析可知,前置许可行为是一种纯粹的行政行为,后置协议行为是一种融合民商成分的行政行为。前一阶段引起的纠纷可单纯适用于《行政诉讼法》的有关规定;而后一阶段无论在实体上还是在程序上,都既不能完全适用《民法典》或《民事诉讼法》,也不能完全适用《行政诉讼法》。对此,《若干规定》第27条指出:人民法院审理行政协议案件,应当适用行政诉讼法的规定;行政诉讼法没有规定的,参照适用民事诉讼法的规定。这意味着,对于后置阶段的法律救济,可以按照“两分法”的处理方式:对国家公园管理机构依据行政优益权,单方变更、解除协议而引起诉讼的情形,适用《行政诉讼法》的规定;对国家公园管理机构未按照约定履行协议而引起诉讼的,可以参照民事法律规范。

4 讨论

截至目前,中国首批设立的5个国家公园均已出台特许经营相关办法或制度,但有关特许经营的适用表述并不完全一致,原因在于当下对国家公园特许经营的法律定位不清晰,缺乏统一的顶层共识。现阶段,学术界习惯从经济学或旅游学视角探讨国家公园特许经营的价值意义,而忽视对其法律基础的研判,这难免会陷入只顾高谈阔论实则难以落地的困境。要改变这种尴尬局面,亟需构建起与国家公园特许经营内涵相匹配的法律认知体系,方能客观界定这一过程的行为实质。


受德国双阶理论启发,本文认为,国家公园特许经营包含了特许经营权出让和特许经营协议履行2个阶段,二者共同构成了这一行为的完整过程。其中,前置许可阶段属于纯粹行政行为,后置协议阶段则包含了一定程度的私法属性;前置阶段是后置阶段的生效条件,但后置阶段的效力不一定对前置阶段产生影响。当下,有关国家公园特许经营双阶属性的认定尚有许多亟待攻克的问题,有待《国家公园法》或《国家公园特许经营条例》等尽快出台明确。


第一作者:张小鹏,男,山西闻喜人,硕士,工程师,研究方向为自然保护地规划设计,E-mail:522836402@qq.com。

通信作者:王梦君,女,山东临清人,博士,教授级高级工程师,研究方向为自然保护地规划设计,E-mail:282953110@qq.com。


来源:中国林业科学研究院林业科技信息研究所《世界林业研究》2023年第3期



 

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